L’acquisition d’un fonds de commerce ne peut être caractérisée en l’absence de transfert d’une clientèle propre, c’est-à-dire personnellement attachée au commerçant. Sans ce transfert, aucune cession de fonds, fût-elle occulte, ne peut être retenue.
Au cas particulier, l’administration fiscale avait estimé qu’une société du secteur du bâtiment avait bénéficié, de manière occulte, du transfert à titre gratuit des éléments incorporels du fonds de commerce d’une autre société du même secteur :
- Ce transfert sans contrepartie a été qualifié de libéralité ;
- L’actif net de clôture de l’exercice clos en 2012 (premier exercice non prescrit) a été rehaussé à hauteur de la valeur estimée de ces éléments incorporels, et les résultats de la société corrigés en conséquence.
Le Conseil d’Etat censure cette position considérant que, si l’identité de clientèle entre les deux sociétés peut constituer un indice, elle ne suffit pas à elle seule à caractériser le transfert d’un fonds de commerce. Encore faut-il démontrer que la clientèle en cause est propre au prétendu cédant et librement transférable.
Or, en l’espèce :
- La seule entreprise expressément identifiée comme cliente était une société anonyme d’HLM, soumise aux règles de la commande publique pour la passation de ses marchés — sa clientèle ne pouvait donc être librement transférée ;
- Les autres entreprises présentées comme clientes communes étaient en réalité des partenaires du secteur du bâtiment, intervenant sur les mêmes chantiers, avec une simple refacturation de charges communes.
